Alessandro Pizzorno
COME ERA DEFINITA LA FUNZIONE GIUDIZIARIA NEI DUE MODELLI CLASSICI
Un’indipendenza del potere giudiziario dagli altri due poteri, quello legislativo e quello esecutivo, è, si sa, uno dei tratti che caratterizzano i regimi rappresentativi che succedono a quelli assoluti in Europa; e ancor più netto è tale tratto nella giovane repubblica presidenziale americana. All'origine, l'indipendenza del potere giudiziario significava soprattutto rifiuto di un potere centrale arbitrario e incontrollato, e garanzia che fossero protetti i diritti individuali ‑ di proprietà privata, autonomia contrattuale, libertà di lavoro ‑ che costituivano la ragion d'essere sociale del nuovo regime politico. Significava, in altre parole, che la società civile doveva essere considerata separata dallo Stato; e che il potere giudiziario indipendente stava a garanzia di tale separazione. La magistratura, tuttavia, continuava a far parte dello Stato, perché ciò sembrava l'unico modo praticabile per assicurare il principio di imparzialità del giudice nei confronti delle parti nelle controversie che gli venivano sottoposte, e assicurare così il consenso alle sue decisioni. Infatti, il principio di imparzialità, senza il quale l'attività giudicatrice non ha senso, è realizzato in maniera ideale quando sono le parti stesse ad accordarsi per scegliere il giudice. Ma in una società moderna tale pratica è possibile solo assai raramente (nel caso degli arbitrati, e simili). La garanzia dell'imparzialità viene ottenuta, allora, con l'applicazione di procedure stabilite dall'ordinamento giuridico stesso, garantito a sua volta dall'autorità dello Stato, e quindi dal consenso che la popolazione gli dà. In questo modo, viene ottenuto anche un altro importante risultato: la risoluzione di una controversia non corrisponderà soltanto a una decisione che mette d'accordo le due parti, ma si ispirerà a principi che debbono essere coerenti con quelli che ispirano l'ordinamento nel suo insieme, e servirà quindi a confermarlo e a riprodurlo.
E' quindi il consenso nei confronti dello Stato a fondare il consenso per la decisione che prenderà il giudice. Ma deve trattarsi di consenso nei confronti dello Stato inteso come ordinamento, non come soggetto di volontà politica. Questo significa che, una volta scelto secondo le procedure stabilite, il giudice debba ritenersi indipendente dai comandi di chi detiene il potere esecutivo ‑ i quali non potrebbero che esprimere la volontà della maggioranza, quindi di una parte, della popolazione. Ne deriva una complessa natura dei rapporti tra lo Stato e i cittadini esposti alle decisioni delle istituzioni giudiziarie. La fiducia che queste decisioni siano giuste è fondata sulla fiducia nello Stato ‑ ma solo in quanto esso si presenta come insieme di procedure, non come soggetto capace di comandi, cioè di volontà politica. (Ciò è soprattutto vero per quanto riguarda gli ordinamenti di common law, ma indirettamente anche per quelli del continente europeo.) In questo modo, l'indipendenza della magistratura permette che tra i cittadini e lo Stato operi una doppia salvaguardia. Da un lato chi detiene il potere politico non deve esser ritenuto responsabile delle decisioni, inevitabilmente generatrici di delusioni, con cui i giudici risolvono le controversie loro sottoposte. Dall'altro il cittadino deve poter continuare ad aver fiducia nelle decisioni dei giudici indipendentemente da quale parte politica sia al potere.[1]
Sin dal loro primo affermarsi, i regimi rappresentativi si divisero in due tipi abbastanza differenziati quanto alla posizione che essi assegnavano al potere giudiziario. In un tipo, che chiameremo parlamentare puro, si assegnava predominanza ultima al Parlamento e alle leggi che la sua maggioranza votava; nell'altro, che chiameremo qui, per intenderci, costituzionale puro, si prevedeva invece il controllo del Parlamento da parte di un organo superiore, la Corte costituzionale, al cui giudizio potevano, se richiesto, venir sottomesse le decisioni della maggioranza popolare.
Nel regime parlamentare puro la legge sovrana era quella espressa dalla volontà popolare attraverso i suoi rappresentanti ‑ nello stesso momento storico in cui essa si esprimeva (non condizionata cioè da volontà espresse precedentemente, che potevano sempre, se necessario, venir annullate).
Nel regime costituzionale puro si assumeva che fosse prevalente la volontà dei costituenti; si riteneva cioè che essi avessero definito una volta per tutte l'identità duratura della nazione, fondandola sul principio della protezione dei diritti dei suoi membri attraverso un sistema di procedure stabili che la garantisse. Solo in casi eccezionali maggioranze qualificate potevano modificare quella volontà. Senza questa qualificazione, i rappresentanti della maggioranza degli individui che costituivano la società nazionale a un dato momento potevano prendere decisioni soltanto se esse non contraddicevano a ciò che era stato voluto dalla maggioranza dei fondatori; e che continuava a valere per tutta la durata di quella società organizzata in Stato. Nella retorica parlamentaristica si diceva che la Legge fosse sacra; in quella costituzionalistica, sacra doveva essere la Costituzione.
Assai diversa, nei due tipi di regime, era la posizione della funzione giurisdizionale. Nel caso del regime parlamentare, il giudice era, come si usava dire, la bocca della legge. Si doveva cioè limitare ad applicare in maniera automatica le leggi votate dal Parlamento, con il minimo possibile di interpretazione. Nell'altro tipo di regime il giudice era invece interprete creativo della legge, soprattutto quando si esprimeva su controversie costituzionali.
Storicamente, i due tipi di regime si erano attuati, il primo, negli Stati del continente europeo, il secondo, in quelli del continente americano ‑Stati, si ricordi, tutti di nuova formazione ‑, in particolare negli Stati Uniti, il primo Stato moderno a darsi una Costituzione scritta e un organo giurisdizionale dotato del potere di interpretarla.
Il caso della Gran Bretagna si collocava un po' a parte rispetto agli altri due. Mancava ogni Costituzione scritta, e il potere del Parlamento era assoluto in maniera ancora più definitiva che negli Stati del continente europeo; ma il riferimento giuridico a un'identità duratura, non molto diversamente, nello spirito (anche se assai diversamente nelle procedure), di come avveniva per la Costituzione americana, era reso possibile dalla formazione giurisprudenziale del diritto, con il principio dello stare decisis, cioè dell'attenersi alle decisioni giurisprudenziali precedenti. Inoltre, di nuovo a differenza che negli Stati continentali (dotati di una giustizia amministrativa separata), il giudiziario ordinario poteva controllare le azioni della pubblica amministrazione.
Le origini della diversità dei regimi costituzionali rispetto a quelli parlamentari non sono difficili da rintracciare. Da una parte ‑ e soprattutto per il caso nordamericano, sul quale il resto di quel continente si è modellato ‑ sta l'esperienza di gruppi di individui, portatori di diritti e di poteri (fondati sulla proprietà) che si possono considerare in qualche modo pre‑statali, i quali decidono di costituire uno Stato nuovo, e quindi si preoccupano di garantirsi contro il pericolo che un potere esecutivo forte, o anche maggioranze popolari temporanee, possano spogliarli di quei loro diritti. Donde la preoccupazione di fondare, una volta per tutte, il riferimento duraturo dell'identità collettiva sulla protezione di quei diritti individuali ‑ e non sull'idea di qualche scopo collettivo verso cui far convergere le energie dello Stato. Preoccupazione, quella antimaggioritaria, rafforzata dalla storia americana successiva, che conduceva a costituire una società pluralistica che include numerose, e sempre riproducentisi, minoranze ansiose di vedere protetti i loro diritti contro la maggioranza.
Dall'altra parte sta l'esperienza di regimi politici che si costituiscono scalzando quelli precedenti; e che generalmente lo fanno in condizioni di minaccia sia interna, proveniente da sostenitori del vecchio regime, sia esterna, proveniente da altri Stati. Debbono quindi legittimarsi in termini di possibili scopi alternativi da proporre alla collettività nazionale, e premunirsi contro minoranze ostili. Da qui l'idea che maggioranze parlamentari anche temporanee fossero autorizzate a esercitare poteri praticamente assoluti.
Il richiamo che ho qui fatto alle diversità originarie avrebbe non più che un interesse antiquario, se non ci suggerisse ipotesi interpretative per vicende recenti che indicano una tendenziale convergenza dei due tipi di regime, in particolare riguardo all'espansione, fuori del continente americano, di Carte costituzionali che incorporano diritti individuali, e di Corti costituzionali, o organi equivalenti, che hanno il potere di controllare se le leggi emanate dai Parlamenti siano conformi a quelle Carte. Ma su questo occorrerà ritornare.
Questi assetti iniziali, che definiscono la posizione originaria del potere giudiziario nell'ambito dei regimi rappresentativi, nel corso dell'evoluzione successiva andranno incontro ad almeno due importanti processi di trasformazione, per effetto dei quali la funzione giurisdizionale si troverà radicalmente alterata.
COME LA SFERA PUBBLICA HA TRASFORMATO LA NATURA DEI PARTITI
La prima trasformazione delle istituzioni rappresentative e l'esito di due processi che corrono lungo tutto il secolo scorso, accavallandosi e intrecciandosi in modi diversi nei vari Stati nazionali dell'Occidente, ma giungendo alla fine a conseguenze assai simili.
Uno è quello che vede l'emergere di soggetti politici duraturi, i partiti. Dapprima all'interno stesso del Parlamento. Per più di un secolo, dalla fine del Seicento all'inizio dell'Ottocento, il Parlamento britannico (e poi, quando si costituì, quello americano) funzionò assumendo di essere l'unica sede dove si formavano le decisioni. Anzi, più esattamente, dove si formavano le convinzioni che avrebbero portato a sostenere l'una o l'altra decisione del Governo. Si assumeva cioè che i rappresentanti sarebbero arrivati in Parlamento senza idee preconcette o posizioni prestabilite, e dopo una discussione avrebbero appoggiato, o no, la politica che il Governo proponeva, secondo quello che fosse risultato essere giusto. Occorre avere ben presente questo ruolo originario del Parlamento come sede di un procedimento razionale di persuasione se ci si vuol rendere conto della trasformazione radicale intervenuta successivamente.
Soltanto verso la fine del Settecento incomincia a farsi strada l'idea ‑ e teorico illustre ne fu Burke ‑ che chi è per il Governo, e chi è all'opposizione, può unirsi in maniera stabile con altri rappresentanti che sono sulle sue stesse posizioni, e insieme possono dichiararlo una volta per tutte in occasione della formazione di un Governo. La legittimazione di un'opposizione stabile comporta due importanti innovazioni istituzionali. Anzitutto permette di istituzionalizzare la distinzione ‑ non chiara fino a quel momento ‑ tra resistenza alle violazioni del diritto e divergenza nei confronti della statuizione del diritto (Luhmann). In altre parole, si afferma che essere contrari a una legge non significa proporre che essa non venga osservata. Un'espressione delle divergenze politiche, cioè, non rischia più di minacciare l'ordine giuridico; e le divergenze stesse non devono più essere considerate materia per i giudici.
Inoltre ‑ e sarà di non minore conseguenza – si afferma che è legittimo dar vita a duraturi soggetti politici collettivi ‑ Questi sono i partiti, fino a quel momento dalla moralità politica considerati poco meno che traditori della patria. D'ora in avanti si ammetterà non solo che essi abbiano vita legale, ma che sostengano idee, riguardo all'interesse della nazione, contrastanti da partito a partito, e opposte a quelle del Governo stesso. E che quindi ci si possa far eleggere in Parlamento per rappresentare quelle idee, e non per andare a partecipare ‑ come prima si assumeva che fosse ‑ senza idee preconcette, a una libera discussione. E solo dopo questa, determinare quale debba essere il «vero» interesse della nazione.
Ho rinarrato una storia istituzionale assai nota. Ma ora occorrerà che la completi con una considerazione, spesso invece trascurata, sul modo con cui questa storia si collega all'altro processo che è all'origine della prima trasformazione: cioè l'emergere di quella che, dopo Koselleck e Habermas, non si può che chiamare «sfera pubblica».
Il quesito è: se il Parlamento non è più il luogo dove si svolgono i processi di persuasione reciproca ma soltanto il luogo dove si vanno a rappresentare, a rienunciare, idee, opinioni, posizioni formatesi altrove, in che modo occorrerà determinare questo «altrove», con i processi di persuasione che vi si svolgono, i soggetti che vi partecipano? E' limitativo rispondere che ciò che giunge in Parlamento per essere discusso ‑ idee, programmi, giudizi ‑ si riduce a quanto è stato presentato dalle organizzazioni degli interessi e selezionato durante il processo elettorale. E che quindi l'output dell'attività parlamentare, ciò che essa produce, va valutato determinando meramente quali e quanti interessi soddisfa, o quanti voti sposta. In realtà la vita del Parlamento e delle altre istituzioni rappresentative viene alimentata da processi autonomi sia rispetto alle vicende elettorali sia rispetto all'organizzazione degli interessi in senso proprio. Sono processi che possiamo immaginare si svolgano entro una cerchia più o meno ristretta, dove agiscono, si esprimono e intrecciano i loro rapporti, sia i membri della classe politica in senso proprio, sia intellettuali e leader di opinione, giornalisti e altri, imprenditori di movimenti e associazioni, attivisti, esperti delle istituzioni e delle regole della rappresentanza (giuristi, avvocati, ecc.). Sono coloro che s'interessano di politica, ne parlano, ne scrivono, ne elaborano i simboli, la giudicano, si incontrano in circoli, associazioni, giornali, riviste, manifestazioni pubbliche per formare e ribadire tali giudizi; e tutto questo conta di per sé, non in quanto si riversi poi in effetti elettorali, o in benefici per interessi specifici.
Ci porterebbe lontano tentar di offrire una più precisa definizione di tale sfera pubblica, e delle categorie atte a determinare in che modo essa muti da un paese all'altro e da un momento storico all'altro, e perché. Ma servirà ribadire in ogni caso che gli eventi in essa collocabili, se possono, ovviamente, esercitare in vari modi un'influenza sulla sfera elettorale, hanno una loro logica distinta che va compresa in termini propri. La sfera pubblica non fa tutt'uno con quella elettorale (può, ad esempio, avere una sua funzione e influenza anche in regimi dove elezioni non si fanno, o sono irrilevanti; si sa che la prima applicazione di questo concetto è stata fatta per un regime assoluto, come quello operante nel Settecento francese); e in ogni caso coloro che regolarmente o meno vi partecipano, sono assai meno di coloro che votano. Dobbiamo quindi assumere che l'attività che vi si svolge produce un bene specifico, ambìto in quanto tale dagli attori politici, e che potremmo chiamare del riconoscimento politico. Bene che si aggiunge, come motivazione dell'attività pubblica, a quelli, apparentemente più concreti e misurabili, del successo elettorale e dell'occupazione di posizioni di potere o di influenza; e che del resto, per più d'uno dei partecipanti al gioco politico, serve ad attribuire al possesso stesso di quei beni un significato che di per sé probabilmente non avrebbero. Bene, inoltre, questo del riconoscimento politico, che accomuna ‑ in quanto ambito dagli uni e dagli altri probabilmente in ugual misura, e indipendentemente dal ruolo coperto ‑ sia membri della società politica (o, possiamo meglio dire ora, della sfera pubblica) che partecipano direttamente alla competizione per le posizioni di potere politico, sia quelli che a questa competizione in senso proprio restano estranei ma la cui attività pur comporta conseguenze per il governo della società e dello Stato. Sarà utile richiamarci a questi concetti quando ci troveremo a dover determinare se certe posizioni e comportamenti della magistratura esprimono un politicizzarsi di essa, o vanno interpretati in altro modo; e ci sarà utile far riferimento alle modificazioni della sfera pubblica per spiegare perché quei comportamenti emergano.
La presenza, nel sistema politico, di queste due nuove strutture, i partiti politici e una sfera pubblica libera e pluralistica, politicamente ascoltata e influente, dà luogo a una serie di fatti nuovi, che riassumerei, molto schematicamente, in questo modo. Nella sfera pubblica si attivano movimenti d'opinione di vario genere attraverso i quali si propongono riforme della società. Inoltre, si formano vocazioni ‑di militanza collettiva (rivoluzionaria, riformistica, moralistica e simili), che restano estranee, almeno in parte, al processo elettorale vero e proprio, così come all'attività parlamentare dei partiti. Sia l'elaborazione di programmi di riforma, e, in genere, d'indirizzo politico, sia le vocazioni di militanza sono però risorse che i partiti possono difficilmente permettersi di trascurare, soprattutto in un periodo, quale appunto quello intorno alla fine del secolo scorso, in cui il suffragio elettorale va allargandosi e nuove, ampie classi di popolazione si affacciano per la prima volta al mondo della politica. E infatti i partiti, o alcuni di essi, non tardano a cercar di appropriarsi di quelle risorse, e, per dir così, di interiorizzarle. Si formano in tal modo i partiti ideologici ‑ o, per usare un termine più neutro e più includente, i partiti progranimatici ‑ fondati sulla partecipazione militante e su proposte di riforma o di intervento riorganizzativo sulla società civile; e si apre quella che potremmo chiamare la stagione della politica programmatica: la stagione, cioè, guidata dall'idea che la volontà politica, attraverso le leggi (con la legislazione chiamata, appunto, di programma, che si propone come strumento di azione governativa), possa mutare la struttura della società, o almeno, le condizioni di alcune sue classi. Le conseguenze sui rapporti tra funzione legislativa e funzione giurisdizionale, e, in genere,sulla struttura dello Stato, sono profonde.
[Alessandro Pizzorno, Il potere dei giudici. Stato democratico e controllo della virtù, Editori Laterza, Bari 1998, pag. 11 - 32.]
[1] Tali salvaguardie non operano ovviamente quando i giudici, come in alcuni Stati dell'Unione nordamericana, vengono eletti o sono di nomina politica. In quei casi si assume che l'indipendenza venga assicurata dalla tenure, cioè dal diritto di occupare la carica a vita, e di essere inamovibile. Il principio che guida questa pratica assume che l'identità di chi va ad occupare una carica di giudice sia definita dalla sua appartenenza politica, o dalle sue idee partigiane fino al momento di essere nominato (e, implicitamente, allo scopo di venire nominato: poiché la scelta avviene esplicitamente fra candidati che appartengono al partito di chi è al governo). E che quella persona acquisisca poi un'improvvisa verginità, e recuperi un'ipotetica identità naturale, spoglia di partigianeria, quale dovrebbe essere propria di ogni individuo. Principio fondato su un primitivo naturalismo e difficilmente sostenibile. In ogni caso poco efficace, perché il sistema giudiziario degli Stati Uniti è vulnerabile alle critiche radicali di parzialità e corruzione che, con ragioni assai fondate, gli si muovono da vari campi.